Rakip teşebbüslerin, markalarını temsil eden (tescilli veya tescilsiz) ibarelerinin çevrimiçi mecralarda ve sosyal medya platformlarında negatif kelime olarak eşleştirilmesi yönünde vardıkları karşılıklı mutabakatlar son dönemde Rekabet Kurumu’nun mercek altına aldığı uygulamalar arasındadır.
Buna güncel bir örnek olan Rekabet Kurulu’nun 25.11.2021 tarih ve 21-57/789-389 sayılı kararında, tesettür/muhafazakâr hazır giyim üretimi konusunda birbirlerinin rakibi olan iki teşebbüsün markalarıyla ilişkili çeşitli ibareleri sosyal medya platformlarında, arama motorlarında ve mecralarında negatif kelime olarak eklemeleri konusunda vardıkları anlaşma muafiyet incelemesine konu edilmiş ve Kurul tarafından sözleşmedeki yükümlülüklerin marka hakkını koruma amacının sınırlarını aştığı ve elde edilmek istenen faydaya oranla rekabeti kısıtlayıcı etkiye sahip olduğu gerekçesiyle sözleşmenin uygulanmasına muafiyet tanınmamıştır.
Kararda, aynı anda birden farklı yükümlülüğü (hem reklam hedeflememe hem de negatif eşleme yükümlülüğünü) bir arada barındırması nedeniyle karma yapıda nitelendirilen, inceleme konusu sözleşme kapsamında öngörülen “negatif eşleşme yükümlülüğünün” marka hakkını koruma amacının sınırlarını aştığı ve elde edilmek istenen faydaya oranla rekabeti en çok kısıtlayacak olan yükümlülük olduğu değerlendirmiştir.
Yapılan muafiyet incelemesi neticesinde özetle:
- Sözleşmede yer alan “negatif eşleme” ve “geniş kapsamlı markaya reklam vermeme” yükümlülüklerinin, tüketiciler tarafından yapılacak sorgular sonucunda görüntülenebilecek reklamları sınırlandırması ve tüketicilerin ilgili markanın rakiplerinden haberdar olmasını engelleyecek olması nedeniyle bu nevi uygulamaların pazar/müşteri paylaşımı benzeri etkiler doğuracağı ve tüketicilerin tercihlerini sınırlandıracağı,
- Teşebbüslerin reklamlarda birbirlerine ait tescilli markaları kullanmamalarının tüketicinin yanılmasını önlemede yeterli olacağı ve bildirim konusu sözleşme ile getirilmiş olan daha sınırlayıcı yükümlülüklerin bu yönde tüketicilere ek bir fayda sağlamayacağı, aksine tüketicilere zarar vereceği,
- Sözleşmenin rekabeti yatay bir şekilde azaltma etkisi nedeniyle hem pazardaki rekabetçi sürece hem de tüketicilere zarar vereceği, rekabette yaşanacak bu azalmanın, öncelikle tüketicilerin seçeneklerini azaltacağı ve zaman içinde ürün ve/veya hizmetlerde fiyat artışına ve/veya kalite düşüşlerine yol açabileceği,
kanaatine varılarak başvurusu konusu sözleşme hakkında muafiyet tanınmamıştır.
Kararda, Rekabet Kurulu’nun konuya özgü yaklaşımı sözleşmede getirilen yükümlülük tipine göre farklılaşmaktadır. Bu anlamda, örneğin, dar kapsamlı markaya reklam vermeme yükümlülüğü marka hakkının korunması kapsamında makul bir önlem olarak kabul görmüşken, negatif eşleme yükümlülüğü marka hakkının korunması amacını aşar nitelikte bir yükümlülük olarak rekabeti kısıtlayıcı bir uygulama olarak değerlendirilmiştir.
Rakipler arası reklam vermeme yükümlülüğüne ilişkin bir diğer önemli gelişme ise, 6563 sayılı Kanun’da (“Kanun”) yapılan değişiklikle, ek madde 2 (c) bendiyle getirilen: “Elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcı veya elektronik ticaret hizmet sağlayıcının yazılı şekilde ya da elektronik ortamda önceden olumlu irade beyanını almadan bunların ETBİS’e kayıtlı alan adlarının ana unsurunu oluşturan tescilli markalarını kullanarak çevrim içi arama motorlarında pazarlama ve tanıtım faaliyetinde bulunamaz.” şeklindeki yasal düzenleme olup, Kanun’a ek madde 3’ün bir numaralı bendinde, söz konusu ön onayın alınması elektronik ticaret hizmet sağlayıcı açısından yasal bir yükümlülük olarak belirlenmiştir.
Dolayısıyla bahse konu yasa değişikliğiyle, elektronik ticaret alanında faaliyet gösteren teşebbüslerin tescilli markalarının çevrim içi arama motorlarında pazarlama ve tanıtım faaliyeti amacıyla kullanımının ön onaya tabi tutulduğu; ön onay olmaksızın tescilli markalara yönelik tanıtım ve pazarlama faaliyetlerinin hak sahibi teşebbüsçe kısıtlanabileceği düzenlenmiştir. Böylelikle, 6563 sayılı Kanun’da yapılan değişiklikle rakip teşebbüsler tescilli marka haklarının reklam ve tanıtım faaliyetlerinde kullanımı için müspet veya menfi yönde bir mutabakat sağlamaları için yükümlü kılınmakta iken, Rekabet Kurulu bu yönde yapılmış anlaşmaları rekabete hassas bulmaktadır. Bu noktada, getirilen yasal düzenleme ile Rekabet Kurulu’nun aynı konuya olan yaklaşımı arasında ortaya çıkan farklı bakış açısının ilerleyen günlerde uygulamaya nasıl yansıyacağı merak konusu oluşturmaktadır.
Kanaatimizce, elektronik ticaretin hacmen büyümesi paralelinde çevrimiçi reklam mecralarının ve sosyal medya platformlarında yapılan sayısız reklam – tanıtım faaliyetinin tüketiciler nezdinde karışıklığa yol açtığı/açabileceği öngörüsü ile teşebbüslerin tescilli ve hatta tescilli olmayan ancak doğrudan markayı çağrıştıran çeşitli ibarelerin rakip teşebbüslerce eşleştirilmemesi yönündeki uygulamaların tüketici lehine faydalı olduğu; bu gibi uygulamalar vesilesiyle tüketicilerin taleplerine yönelik arama motorları üzerinden gerçekleştirdiği sorgular neticesinde daha berrak ve net sonuçlara ulaşabileceklerini ve nihayetinde arama maliyetlerinin tüketiciler lehine indirgeneceğini değerlendirmekteyiz.
